Da tutela provisória, conceitos,
requisitos e diferenças
Edson Lira, advogado, OAB/AL 12658
A
presente produção textual traz à tona uma reflexão acerca da tutela provisória.
A tutela provisória vem ao encontro da necessidade de transpor obstáculos para
a adequada entrega da prestação jurisdicional, a saber, a duração e o custo do
processo. Assim sendo, a tutela provisória é a expressão do
direito à tutela jurisdicional e visa a neutralizar os efeitos deletérios do
tempo, não podendo servir de pretexto. A tutela provisória visa a equalizar o
direito à tutela jurisdicional e o direito à duração razoável. Discorreremos
sobre este importante tema. Conceitos, diferenças, requisitos, serão abordados
com o escopo precípuo de adensar a compreensão.
O
Novo Código de Processo Civil destina o Livro V da Parte Geral ao tratamento da
tutela provisória, dividida em tutela provisória de urgência (cautelar e
antecipada) e de evidência.
A
rigor, o fundamento da tutela provisória, ao menos nos casos de urgência,
poderia ser buscado no texto constitucional, uma vez que o art. 5º, inciso
XXXV, determina que a lei não exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de lesão (princípio da inafastabilidade da jurisdição). Ora, para que
esse princípio constitucional se torne efetivo, faz-se mister que o Judiciário
também possa exorcizar eventual perigo ou ameaça que, em razão da demora no
processo, o provimento jurisdicional possa sofrer.
A
título de observações preambulares, entendemos que a tutela é técnica
processual e é provisória porque a decisão apoia-se no juízo de probabilidade.
A vida é multifacetada. Não é monotonia, mas politonia e, nesse sentido, não
pode ser enclausurada num padrão cartesiano. As tutelas provisórias inserem-se
na dinâmica da sociabilidade, da vida como ela é. Nas tutelas em exame, há a
sumariedade da cognição, diferente da tutela definitiva que é proferida com
base em cognição exauriente. A lógica da tutela provisória é, portanto, a
distribuição do ônus do tempo.
O
antônimo de provisório é o definitivo. Entre a tutela definitiva e a tutela
provisória não existe diferença ontológica. A diferença entre elas é de grau de
cognição. O provisório é algo que
precisa ser confirmado para se tornar definitivo. A tutela definitiva é aquela
que não será substituída por nenhuma outra e geralmente vem ao final do
processo com a sentença.
Do
gênero tutelas provisórias exsurgem as espécies: tutela provisória de urgência
e tutela provisória de evidência. Naquela, pugna-se o inimigo tempo. Nesta,
tem-se a probabilidade qualificada. Aqui há um alto grau de probabilidade do
direito invocado.
Nesse
diapasão, pontuamos que na tutela antecipada defende-se o direito material. Se o risco for o
comprometimento da utilidade do processo, provocado pelo tempo, servir-se-á da
tutela provisória cautelar. Daniel
Amorim Assumpção Neves (2010, p. 314) afirma que “a tutela cautelar garante para
satisfazer, e a tutela antecipada satisfaz para garantir”. Assim, podemos dizer que aquela é
satisfativa; esta, assecuratória. Tanto
esta como aquela podem ser antecedentes ou incidentais. Impende observar que a
tutela de evidência é sempre satisfativa. Também convém considerar, a teor do
art. 300, parágrafo 3º, do CPC/15, que o juiz não concederá a tutela
antecipada, se constatar risco de irreversibilidade.
Somente
a tutela provisória satisfativa antecedente tem aptidão para estabilizar-se nos
termos do art. 304. Para tanto, deve haver requerimento expresso nesse sentido.
Destarte, o réu precisa saber de antemão a intenção do autor. Se o autor
expressamente declara a sua opção pelo benefício do art. 303, subentende-se que
ele estará satisfeito com a estabilização da tutela antecipada, caso ela
ocorra. Isto porque o réu pode, confiando na estabilização, simplesmente
aceitar a decisão antecipatória, pois permanecendo inerte terá a vantagem da
redução do custo do processo. É um estímulo para que o réu não reaja já que,
ainda que a tutela se estabilize nos termos do art. 304, poderá ser reformada
ou invalidada por ação autônoma. Uma das grandes novidades trazidas pelo novo
CPC acerca do tema é essa possibilidade de estabilização da tutela antecipada requerida
em caráter antecedente. Assim sendo, serve
para abarcar aquelas situações em que ambas as partes se contentam com a
simples tutela antecipada, não havendo, em tal caso, necessidade de se
prosseguir com o processo até uma decisão final (sentença), pela dicção do art.
304, §§ 1º a 6º, do CPC/2015. Roborando o assunto, segundo o art. 304, não
havendo recurso contra a decisão que deferiu a tutela antecipada requerida em
caráter antecedente, a decisão será
estabilizada e o processo será extinto, sem resolução de mérito. É sobremodo
importante assinalar que no prazo de 2 anos, contado da ciência da decisão que
extinguiu o processo, as partes poderão pleitear, perante o mesmo juízo que
proferiu a decisão, a revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada
estabilizada, devendo se valer de ação autônoma para esse fim. É de se
observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que “a
tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da
decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, a leitura que
deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação
sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá
se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se
estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando
desnecessariamente os tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista
no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada.
No
que concerne aos requisitos das tutelas de urgência, considera-se a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo.
Cônscios
somos de que a urgência e evidência são pressupostos para a concessão da tutela
provisória. Convém, contudo, pontuar que a tutela da evidência (art 311,
CPC/2015), sempre incidente, funda-se apenas na demonstração do óbvio ululante
do direito. Prescinde da necessidade de demonstrar urgência. Porquanto, seu
fundamento é apenas a evidência (a probabilidade do direito). Trata-se, assim,
de uma tutela provisória sem urgência. Não se pode olvidar que ela é sempre
satisfativa. Da tutela da evidência preleciona FUX (1996, p. 313):
A evidência toca os limites da
prova e será tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de
convicção
[...] é evidente o direito cuja
prova dos fatos sobre os quais incide revela-o incontestáveis ou ao menos impassíveis
de contestação séria.
A
nosso pensar, é o direito comprovado de plano. Assemelha-se ao direito líquido
e certo do Mandado de Segurança, ou seja, é um direito cuja base fática possui
uma robusta fundamentação probatória, mas sempre em cognição sumária. Evidência
fática como direito líquido e certo.
A
teor do art. 311, caput, a tutela da
evidência é provimento sumário sem periculum
in mora. É o temperamento. A redistribuição do ônus processual.
Evidencia-se que o autor tem uma desvantagem temporal, visto que o bem da vida
certamente está com o réu e, assim, equaliza-se o ônus temporal.
Em
virtude dessas considerações, indubitável é perceber a relevância do tema em
questão, a tutela provisória. Oportuno se torna dizer que é uma maneira de dar
efetividade aos princípios da duração razoável do processo, da
proporcionalidade e da razoabilidade bem como a redistribuição do ônus
processual. Ao ensejo da conclusão da abordagem, adentramos, na presente
produção textual, na qualidade da cognição, na urgência, na provisoriedade e na
instrumentalidade. Cumpre, por fim, assinalar a previsão de um ulterior
provimento definitivo. Não há divórcio entre o provisório e o definitivo. Pelo contrário, há elementos que os jungem.
Provisoriamente já se vislumbra objetivamente o definitivo.
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Referências
FUX,
Luiz. Tutela de segurança e tutela de
evidencia: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva,, 1996, p.
313
Lei
13105/15
NEVES,Daniel
Amorim Assumpção. Tutela antecipada e tutela cautelar. In:: ARMELIN, Donal et
al (org). Tutelas de urgência e cautelares.
Estudos em homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Saraiva, 2010, p
313-332.